令和元年（2019年） 予備試験 刑法 再現答案
刑法
第１甲の罪責
１ 甲がVの本件土地をAに2000万円でうる契約を締結した行為について
（１）業務上横領罪（刑法（以下略）253条）が成立するか。なお、背任罪（247条）の成立の可能性もあるが、両罪は法条競合の関係にあるため、まず業務上横領罪の成立を検討する。
ア 「業務」とは、社会的地位に基づき、反復継続して行われる、他人の物の保管・管理・占有することを内容とする事務をいうところ、甲は、不動産業者という社会的地位に基づき、甲という「他人」の本件土地という「物」を反復継続して管理するという事務をしている。よって、「業務」にあたる。
イ 「自己の占有する」とは、事実上の占有に加えて法律上の占有も含むと解されるところ、甲はVから本件土地について白紙委任状等を交付されており、本件土地について法律上の占有があるといえる。
ウ 「横領」とは、不法領得の意思の発現たる行為をいい、委託の趣旨に反して所有者でなければできない処分をすることをいう。本件では、本件土地について、甲は抵当権設定を依頼されていたにとどまるのであって、これを売却することは、委任の趣旨に反しており、かつ、甲でなければできない処分であるといえる。よって、「横領」もある。
エ もっとも、甲A間の売買契約には、表見代理も成立せず、Vの追認なき限り無効であるのが原則である。とすれば、Vには財産的損害が生じていないとも思える。そこで、横領行為の既遂時期が問題となる。
この点、横領罪は、所有権を保護法益とする犯罪である。とすれば、本件土地の所有権が侵害されたときに既遂に達すると解するべきである。本件では、上記のように甲A間の本件土地についての売買契約は無効であり所有権への侵害は発生していない。
そして、横領罪には未遂犯の処罰規定がないため、同罪は不成立となる。
（２）背任罪（247条）が成立するか。
ア 甲がVのために本件土地について抵当権設定を依頼されたことは、甲という他人のために、財産的な処理を伴う事務をするものといえ、「他人のためにその事務を処理する」にあたる。
イ 「自己」の「利益を図り」とは、図利加害目的を有することをいうところ、甲は、本件土地の売買代金を自己の借金の返済にあてようとしており、Vを犠牲として自分が利益を得る意図があるといえ、これにあたる。
ウ 「財産上の損害」はあるか。この点、背任罪は、全体財産に対する罪であるから、損害の発生は、本件土地の返還がなされない恐れがあることをもって足りると解する。本件では、Aは甲に対して本件土地の売買契約書の返還を拒否しており、本件土地の返還を受けられない恐れが生じている。よって、財産上の損害はある。
エ 以上から、背任罪（247条）が成立する。
２ 甲がAとの売買契約に際して、代理権は抵当権設定につてのみであるのに、これを秘して「V代理人甲」と署名した行為について
（１）有印私文書偽造罪（159条1項）及び同行使罪（161条1項）か。
ア 本件土地の売買契約書は「権利」に「関する文書」にあたる。また、甲は、これを真正に成立した文書として認識させる目的を有しているから「行使の目的」もある。
イ もっとも、「他人の署名」を「偽造」したといえるか。代理名義の冒用において、誰を名義人と解するべきかが問題となる。この点、文書偽造罪は、文書への社会的信頼を保護法益とする罪である。とすれば、代理行為によってその効果の帰属する主体への効果帰属を認めれば、信頼を守ることができる。よって、名義人は本人であるVであると解する。よって、本件売買契約書においては、作成者が甲であり、名義人はVであるので、文書の作成者と名義人の人格の同一性を偽ったものとして「偽造」にあたる。
ウ よって、有印私文書偽造罪が成立する
エ また、甲は、売買契約書をAに渡して「行使」している。よって、同行使罪も成立する。
３ 甲が宅地建物取引業の免許の取消を免れるために、Vの首を絞め、失神させたうえで、海に落として溺死させた行為について
（１）強盗殺人罪（240条後段、236条2項）が成立するか。
ア 甲は「強盗」（236条2項）か。
（ア）236条2項の強盗においては、相手方による処分行為は要さないが、処罰範囲を適正化するために、利益の具体性、またその移転する確実性が必要とされる。
本件では、免許取り消しを免れるという「不法の利益」は、Vを殺しても確実に得られるといえるものではない。よって、甲は、強盗には当たらない。
（２）殺人罪（199条）か。
ア 甲は、Vの首という人体の急所を力いっぱいロープで絞めつけており、Vの死亡という結果が生じる危険性を有する行為をしており、殺人の実行行為が認められる。そしてVは死亡しており、結果も発生している。
イ もっとも、因果関係は認められるか。因果関係とは、ある行為がより重い刑罰にふさわしいかという価値判断の問題であるから、その行為の有する危険が実現したかという基準によって判断するべきである。
本件では、人が殺人を犯した後に、その罪証隠滅のために死体を海に投棄することは、ままあることといえる。よって、Vが溺死したことも上記実行行為の危険が実現したものといえる。よって、因果関係が認められる。
ウ この因果の経過は、甲の認識していたものとは異なるところ、故意責任の本質は、規範に直面して反対動機形成可能であったのにも関わらずあえてその行為に出たことに対する非難であり、規範は構成要件として国民に与えられているから、構成要件の範囲内で重なる場合は故意を阻却することはない（38条1項）。
本件では、Vの死亡という結果に向けられた経過という点で構成要件的に重なるため、故意は阻却しない。
エ よって殺人罪が成立する。
以上
