令和元年（2019年） 予備試験 民事実務基礎 再現答案

民事実務基礎

第１設問１

（１）保証契約に基づく保証債務履行請求権

（２）被告は原告に対して、金２００万円及び平成３０年６月１６日から支払い済みまで年利10％の割合による金員を支払え。

（３）

①（あ）におけるBの債務を保証する旨の合意をした。

②保証の合意

③書面

④15日、AはBに対して（あ）のおける貸金債権をXに譲渡した旨の通知をした。

（４）

ア　経るべき手続

　Pは、確定判決を民事執行法22条1項1号の債務名義として、執行文の付与を受ける（同26条2項）ための申立てを行う（同26条1項）手続きを経るべきである。

イ　どのような申し立てをすべきか

　Pは、保証債権を被保全債権として、Y所有の甲土地を強制売買によって強制執行する（同43条1項、25条）旨の申立て（2条）を行う。

第２設問２

（１）

①AB間の貸金債権について譲渡禁止特約が付されていたことについてXが悪意であった旨の抗弁

②抗弁とは、請求原因事実と両立し、かつ、その法律効果を覆滅するものをいう。

　AB間の金銭消費貸借契約に基づく債務は、本件保証債務の主債務にあたる。そして保障債務は主債務に対して付従性を有するから、主債務をXが取得したといえなければ、保証債務の履行も拒むことができる。

　この点、民法466条2項ただし書は、譲渡禁止特約付きの債権について、悪意の者には、譲渡の効果が生じない旨定める。よって、AのBに対する債権に譲渡禁止特約があり、これについてXが悪意であることは、請求原因事実と両立し、かつこれによる効果を覆滅させるものであり、抗弁にあたる。

（２）Bは乙絵画を所有した。

（３）

①必要である。

②民法482条による代物弁済により、債務が消滅したといえるためには、物が債権者に終局的に移転したことを要する。終局的移転とは、動産の場合、引き渡しにより対抗要件を具備することを意味する。よって、本件絵画を引き渡した事実の主張は必要である。

第３設問３

①抗弁として主張すべきでない。

②抗弁とは第２（１）②冒頭に記した通りである。たしかに、保証債務は主債務に付従するが、主債務の譲渡について、保証人は、自らに通知がなかったことをもって、保証債務の履行を拒むことはできない。よって、Yに通知がなかった事実の主張は、請求原因事実とは両立するものであるが、その法効果を覆滅するものとはいえず、抗弁にあたらない。

第４設問４

本件借用証書には、Yの実印による印影があるから、民事訴訟法228条4項によりその作成の真正が推定される。この推定は、実印は厳重に保管されており、本人しか押印できないという経験則に基づく事実上の推定である。Yは、Bが、いとこという近しい親戚で、幼少時からYの家によく来ており、印鑑の保管場所を知っていたこと、平成29年8月ごろという本件保証契約締結の直前の時期にBが上記と同じYの家に滞在し、Bが一人で家にいた時間があったと主張して、印鑑の盗用がありえたとして上記経験則は覆されると主張しているものと考えられる。

　しかし、いかにいとこといえども、印鑑の保管場所まで知っているというのは、不自然である。また、Bが平成29年8月ごろにY方に滞在したという事実は、Bが行方不明になっているため立証することができない。

　よって、推定は覆されない。

　かえって、AがYに保証意思の確認のためにY宅に架電したところ、Yの母親というともすれば、子であるYのために保証契約の成立を否定して、Yを助ける立場にいる身近な家族が、YがBのAに対する債務を保証する旨の話をしていたことを認めている。上記のような母親の立場の性質にてらせば、この証言の信用性は極めて高いものといえる。

　よって、Yは保証契約を締結した事実が認められるというべきである。

以上